L'approvazione della legge 248/2000, che ha modificato la Legge sul diritto d'autore, ha scatenato notevoli polemiche circa l'opportunità di sanzionare o meno la duplicazione abusiva di software effettuata in ambito aziendale.

In particolare, su Internet (vds. www.interlex.it; www.alcei.it;) sono apparse numerose opinioni contrarie a detta legge, addirittura sul "Sole 24ore" l'avv. Laura Turrini ha sostenuto che la giurisprudenza dominante non era stata tenuta in considerazione.

In realtà, le modifiche apportate alla legge sul diritto d'autore (e quindi alle norme che tutelano software e banche dati) rappresentano una decisa svolta "repressiva", tesa a riaffermare la centralità e la tutela dell'autore (di opere letterarie come di software e banche dati) anche a costo di prevedere sanzioni penali ed amministrative decisamente pesanti e probabilmente sproporzionate rispetto all'intero ambito normativo italiano. Volendo citare una affermazione del commissario straordinario della Siae (Società italiana degli autori ed editori), Mauro Masi, "la nuova legge farà da presidio efficace ed innovativo a tutela degli autori, degli editori e, più in generale della creatività".

L'interpretazione che verrà data alla legge sul diritto d'autore nel corso delle giornate di studio dedicate alla "regolamentazione di software e banche dati", seguirà la "piega" presa dal nostro legislatore, ponendo come elementi centrali gli interessi dell'autore e mettendo in secondo piano eventuali interpretazioni più vicine alle esigenze ed agli interessi degli utilizzatori di software.

Il viaggio commerciale del software

Prima di affrontare analiticamente la normativa posta a tutela dei programmi per elaboratore appare opportuno un breve inquadramento generale dei principi che regolano la materia unitamente alla descrizione dell'itinerario commerciale del software.

Alla partenza del “viaggio” il programma è nuovo, originale e creativo, appena realizzato da una software-house, la quale subito acquisisce sullo stesso ogni diritto di sfruttamento economico ossia, ha i diritti esclusivi di effettuare o autorizzare:

1. la riproduzione del programma;

2. la modificazione del programma;

3. la distribuzione al pubblico del programma mediante vendita, noleggio ecc..

Tali diritti appartengono esclusivamente all'autore del programma fino a quando quest'ultimo non li trasferisca ad un terzo. In altre parole, nessuno ha il diritto di duplicare, commercializzare o modificare il programma della software-house produttrice, senza l'autorizzazione espressa di quest'ultima o fino a quando non gli sia stato trasmesso il diritto esclusivo.

L'illecito si compie quando la catena viene interrotta, ossia quando taluno, duplica o commercializza un programma senza aver acquisito il diritto o ottenuto il permesso dal titolare del diritto; quando avviene una commercializzazione od una duplicazione abusiva del programma si commette un illecito civile (il titolare dei diritti esclusivi può chiedere il risarcimento dei danni) ed un illecito penale (si rischiano fino a quattro anni di reclusione).

Dalla software house al rivenditore

La commercializzazione dei programmi può avvenire direttamente (ossia la software house si incarica direttamente di avvicinare il cliente e commercializzare il proprio prodotto) oppure attraverso distributori e rivenditori.

Ogni rivenditore, per commercializzare un programma, deve avere acquisito il relativo diritto od aver ottenuto il permesso dal titolare dei diritti esclusivi, senza di ciò compie un illecito.

Lo stesso concetto deve ripetersi per la duplicazione; infatti il rivenditore, pur avendo acquisito legittimamente un programma od avendo il diritto di commercializzarlo, non può duplicarlo senza espressa autorizzazione del titolare dei diritti esclusivi; con riferimento alle dimostrazioni alla clientela, si precisa che la Legge richiede l'espressa autorizzazione del titolare dei diritti quando operazioni quali il caricamento, la visualizzazione, l'esecuzione o la memorizzazione del programma richiedano una riproduzione.

E' inoltre da specificare che se il rivenditore o il distributore hanno ottenuto il permesso di commercializzare un programma solo mediante vendita non potranno noleggiarlo, allo stesso modo se un programma è destinato alla vendita unitamente ad un nuovo pc non potrà essere venduto singolarmente. Ogni commercializzazione differente da quella pattuita con il titolare dei diritti esclusivi è da considerarsi un illecito.

Al principio generale suindicato che prevede la necessità di acquisire analiticamente (ed esplicitamente) ogni singolo diritto di sfruttamento economico dal titolare dei diritti esclusivi, fa eccezione la vendita dei programmi, attività di commercializzazione predominante per i pacchetti standard. Infatti, quando si acquista per compravendita un programma originale (dalla software-house, da un distributore od anche da un utente che lo aveva acquisito regolarmente), lo stesso può essere rivenduto senza la necessità di alcuna autorizzazione del titolare dei diritti esclusivi.

E' chiaro che il programma acquistato per compravendita potrà essere solo rivenduto mai noleggiato o duplicato; o meglio, per noleggiarlo duplicarlo o modificarlo si dovrà ottenere l'autorizzazione od acquisire il diritto esclusivo relativo.

Si precisa che i programmi consegnati gratuitamente dal titolare dei diritti esclusivi (a fini promozionali o di insegnamento), non possono essere ridistribuiti al pubblico senza espressa autorizzazione (v. art. 17, 2° comma della legge sul diritto d'autore).

Dal rivenditore all'utilizzatore

Giungiamo infine all'ultimo passo della distribuzione del software: l'utente finale. Questi ha molteplici alternative contrattuali per acquisire il diritto di usare un programma; può infatti acquisire detto diritto attraverso una compravendita, a seguito di un contratto di licenza d'uso, mediante noleggio ecc.. In alcuni casi è manifesta la volontà del titolare dei diritti di permettere l'uso (= licenza d'uso), in altri casi tale volontà deriva implicitamente dall'autorizzazione ad un certo tipo di distribuzione (= vendita).

Anche il cliente non potrà duplicare i programmi se non autorizzato e potrà rivendere solo il programma che ha acquistato per compravendita, od il programma regalatogli da chi l'aveva precedentemente acquistato per compravendita.

L'utilizzatore del programma ha inoltre alcuni diritti concessigli dalla legge e per i quali non v'è quindi necessità di autorizzazione; tali diritti sono descritti dagli artt. 64-ter e 64-quater della legge sul diritto d'autore e possono riassumersi in:

- diritto di effettuare una copia di riserva;

- diritto di studiare il programma durante il suo funzionamento;

- diritto di decompilare le parti del programma utili per renderlo compatibile con un altro;

- qualora non vi siano patti contrari, diritto di modificare e duplicare il programma per correggerne gli errori e per utilizzarlo conformemente alla sua destinazione.

FONTI NORMATIVE

La tutela del software è affidata agli articoli 2575 e seguenti del codice civile ed alla L. 22 aprile 1941, n. 633 (legge sul diritto d'autore), come modificata da:

- Decreto Legislativo 29 dicembre 1992, n. 518 (Attuazione della direttiva 91/250/CEE relativa alla tutela giuridica dei programmi per elaboratore), entrato in vigore il 15.1.93;

- Decreto Legislativo 16 novembre 1994, n. 685 (Attuazione della direttiva 92/100/CEE concernente il diritto di noleggio, il diritto di prestito e taluni diritti connessi al diritto d'autore in materia di proprietà intellettuale), entrato in vigore il 1.1.95.

- Decreto Legislativo 15 marzo 1996, n. 204 (Modificazioni ed integrazioni al decreto legislativo 16 novembre 1994, n. 685, in materia di diritto di noleggio ed altri diritti connessi al diritto d'autore), entrato in vigore il 9 maggio 1996.

- Decreto Legislativo 15 marzo 1996, n. 205 (Modificazioni al decreto egislativo 29 dicembre 1992, n. 518, in materia di tutela giuridica dei programmi per elaboratore), entrato in vigore il 9 maggio 1996.

- Art. 17 della Legge 6 febbraio 1996, n. 52 (Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee - legge comunitaria 1994).

- Legge 18 agosto 2000, n. 248 (nuove norme di tutela del diritto d'autore) entrata in vigore il 19 settembre 2000

Il registro pubblico speciale per i programmi per elaboratore è disciplinato dal Decreto Presidente Consiglio dei Ministri 3/1/94, n. 244 (Regolamento concernente il registro pubblico speciale per i programmi per elaboratore).

DIRITTI DELL'AUTORE

I - Tutela dell'autore

Premessa

A seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. 29.12.92, n. 518 (avvenuta il 15/1/93), che ha modificato la legge sul diritto d'autore (l.d.a.), il software è tutelato quale opera dell'ingegno, allo stesso modo delle opere letterarie, filmiche, ecc.. Prima di tale data la giurisprudenza aveva comunque già ampiamente applicato la l.d.a. per la tutela del software; in particolare la Corte di Cassazione, con sentenza del 24.11.86 (vds. testo integrale in documentazione), aveva assimilato il software alle altre opere dell'ingegno e, quindi, suscettibile di protezione ai sensi della l.d.a..

Il programma per essere tutelato deve essere originale, ossia frutto della creazione intellettuale dell'autore (art. 1, l.d.a.). La legge tutela tutti i programmi (operativi, applicativi, videogame, applet, ecc.) ed il materiale preparatorio (art. 2, comma 8, l.d.a.) con esclusione delle idee e dei principi che stanno alla base dello stesso. Viene tutelato il programma solo nella sua forma espressiva; nessuna tutela è accordata alle idee sottostanti (ossia a ciò che viene definito come algoritmo - vds anche sentenze in documentazione), ne' agli elementi necessitati, standardizzati od in pubblico dominio.

Non sono tutelati i programmi frutto di copiatura o pedissequa imitazione di un programma già realizzato.

Accade spesso che gli autori dei software realizzino programmi molto simili fra loro nelle funzionalità e nella soluzione di problematiche (basti pensare ad es. ai programmi gestionali). La legge non proibisce la creazione di programmi molto simili fra loro nella soluzione; il nostro ordinamento sanziona solo i concorrenti che si appropriano illecitamente di parti di programmi altrui; ogni produttore di software - nello svolgimento della propria attività- deve osservare il principio giuridico in base al quale l'opera originale altrui può essere sfruttata solo dall'autore o da chi sia stato autorizzato a farlo, ma non deve preoccuparsi del fatto che il suo lavoro originale e creativo produce programmi molto simili a quelli di altri produttori di software. Nel caso in cui nasca un contenzioso circa eventuali plagi, per spegnere sul nascere ogni eventuale contestazione, dovrebbe essere sufficiente mostrare al giudice i lavori preparatori, gli studi, i diagrammi di flusso ed ogni altro mezzo di rappresentazione formale del programma che dimostri che non vi è stato alcun plagio.

Altra questione è relativa al plagio parziale di programmi altrui in quanto contenenti elementi standardizzati. E' infatti noto che in ambito informatico esistono diverse procedure standard di programmazione che taluni definiscono come elementi funzionalmente necessitati (ad es. le dimensioni di un record per i files di archivio, oppure determinate "catene di comandi", ecc). Molti si sono chiesti se tale parziale appropriazione di programmi altrui possa considerarsi una violazione della legge sul diritto d'autore. La questione è stata sovente affrontata dalla giurisprudenza americana la quale ha distinto gli elementi standardizzati dal nucleo del programma (core of protectable expression), stabilendo che solo su quest'ultimo si deve verificare il grado di diversificazione dei programmi, al fine di accertare se vi è stato plagio. Anche la giurisprudenza italiana si è occupata della questione e -pur con un numero limitatissimo di sentenze- sembra esser giunta alle stesse conclusioni. Il Tribunale di Milano (con sentenza del 13 marzo 1987) ed il Pretore di Roma (con sentenza datata 8 febbraio 1992), hanno infatti considerato lecita "la vendita di un programma per elaboratore che costituisca una evoluzione non indifferente di un altro programma, ancorchè rispetto a quest'ultimo presenti alcune somiglianze, peraltro dovute a standard richiesti dall'ambiente di sviluppo".

I programmi collettivi (art. 3, l.d.a. - ove più autori, con lavori ben distinti, realizzano un programma unitario) hanno una "doppia tutela": sull'opera intera (autore è considerato chi organizza e dirige la creazione dell'opera - art. 7 l.d.a.), e sui singoli lavori (dei quali i singoli autori conservano i relativi diritti).

I programmi in comunione (ove l'apporto di ciascun autore è indistinguibile) sono tutelati solo come opera singola; gli autori sono tutti titolari del diritto d'autore in parti uguali.

Contenuto della tutela

In base all'art. 64 - bis della l.d.a., l'autore, per il solo fatto di aver realizzato un programma originale e creativo, ha il diritto esclusivo di:

- effettuare o autorizzare la riproduzione (anche parziale) del programma;

- effettuare o autorizzare la traduzione, l'adattamento, la trasformazione e ogni altra modificazione del programma per elaboratore;

- effettuare o autorizzare qualsiasi forma di distribuzione al pubblico, compresa la locazione, del software originale o di copie dello stesso.

L'autore può cedere a terzi tali diritti di sfruttamento economico in tutti i modi e forme consentiti dalla legge (art. 107 l.d.a.). In tema di cessione dei diritti di utilizzazione economica di un programma per elaboratore, l'art. 110 l.d.a. dispone che la medesima deve essere provata per iscritto; peraltro, la norma si riferisce all'ipotesi in cui il trasferimento viene invocato dal cessionario nei confronti di chi si vanti titolare del medesimo diritto a lui ceduto e non alla diversa ipotesi in cui il trasferimento sia invocato dal cessionario del diritto di utilizzazione nei confronti del terzo che abbia violato detto diritto; in tal caso il contratto con cui è stato attuato il trasferimento non viene invocato come fonte di diritti e doveri tra le parti ma allegato come mero fatto storico e in quanto tale può essere provato con ogni mezzo (Cass. 13-12-1999, n . 13937).

La tutela del software non è subordinata ad alcuna registrazione presso la Siae; tale registrazione appare tuttavia necessaria per una più efficace tutela del software (v. paragrafo successivo).

Registro Siae

La Siae (Società italiana degli autori ed editori) da' l'opportunità ad autori o produttori di software di godere di specifici vantaggi probatori a condizione che il software realizzato venga depositato come inedito (qualora non ancora commercializzato) ovvero venga registrato presso il Registro Pubblico istituito nel 1994.

Fin dal 1985, infatti, la Siae offre la possibilità del deposito di programmi per elaboratore inediti (ossia non ancora commercializzati). Detto deposito permette una maggior tutela del programma che debba essere visionato da eventuali distributori o ulteriori produttori che intendano modificarlo. Grazie al deposito si precostituisce una prova dell'esistenza e della paternità del programma.

A decorrere dal 1994 è stato istituito il Registro Pubblico speciale per il software (D.pc.m. 3.1.94, n. 244), presso il quale possono essere registrati tutti i programmi per elaboratore per i quali sono già stati esercitati i diritti esclusivi.

La differenza sostanziale che sussiste fra il deposito di inedito e la registrazione presso il Registro Pubblico, risiede nel fatto che quest'ultimo è consultabile da chiunque e la Siae è obbligata a rilasciare estratti o copie autentiche degli atti detenuti; con il deposito di inedito, invece, la Siae garantisce la riservatezza dell'operazione e si obbliga a non fornire a terzi notizie circa l'esistenza del deposito, la data di effettuazione, il numero di repertorio assegnato.

Gli autori indicati nel Registro Pubblico speciale sono reputati, fino a prova contraria, autori del programma a loro attribuito, così viene stabilito dall'art. 103 della l.d.a.; in altre parole, la registrazione del software presso la Siae costituisce una prova della paternità e della legittimità di sfruttamento economico del programma e permette di risolvere preventivamente un eventuale conflitto tra più "autori" che pretendono di sfruttare lo stesso programma.

Nel Registro possono essere registrati anche gli atti che trasferiscono fra vivi i diritti esclusivi sui programmi.

Il deposito e la registrazione del software può essere eseguito solo presso la S.I.A.E. - Direzione generale - Registro Pubblico Speciale per i programmi per elaboratore - 00144 Roma - Viale della Letteratura, 30; tel. 06/5990351.

L'Art. 2, 2°comma, del Dpcm n.. 244 del 3/1/94 dispone che l'esemplare del programma presentato alla SIAE per la registrazione debba essere costituito da una riproduzione del programma su supporto ottico (Cd - rom).

La registrazione attraverso il servizio postale è permessa dall'Art. 6 del Dpcm n. 244 del 3/1/94, che stabilisce anche regole particolari in caso di utilizzo del servizio di corriere espresso. Nel caso si utilizzi il servizio postale, il pagamento dei diritti alla Siae deve avvenire sul c/c postale n. 76808005 e l'"attestazione" di versamento deve essere allegata alla documentazione inviata.

II - Software creato dal dipendente

L'art. 12-bis della l.d.a. stabilisce che, salvo patto contrario, il datore di lavoro (ossia la software-house) è titolare dei diritti esclusivi di utilizzazione economica del programma creato da un suo dipendente nell'esecuzione delle sue mansioni.

Il dipendente può esercitare solo i c.d. diritti morali (v. Artt. 20 e 142 l.d.a.):

1. diritto di essere sempre riconosciuto autore dell'opera e di vedere stampato il proprio nome sul software;

2. diritto di opporsi alla messa in commercio o di ritirare l'opera già in commercio quando concorrono gravi ragioni morali, salvo l'obbligo di indennizzare il datore di lavoro;

3. diritto a che il software non venga deformato, modificato o mutilato in modo da arrecargli pregiudizio all'onore od alla reputazione.

L'autore ha sempre il diritto morale di rivendicare la paternità dell'opera. L'art. 20 della legge sul diritto d'autore stabilisce infatti che i diritti morali, anche dopo la cessione dei diritti di utilizzazione economica, vengono sempre conservati dall'autore. Il dipendente-autore avrà quindi sempre il diritto di rivendicare la paternità dell'opera e di veder stampato il proprio nome sul software, anche se l'Art. 12-bis dispone che il datore di lavoro è titolare dei diritti di sfruttamento economico del programma creato dal dipendente.

Qualora un dipendente realizzi un programma al di fuori delle proprie mansioni, il datore di lavoro acquisirà i diritti di utilizzazione economica solo a seguito di espressa trasmissione degli stessi da parte del dipendente. Peraltro, il Tribunale di Palermo, in una sentenza del 29 maggio 1997, ha stabilito che se un dipendente realizza un programma al di fuori delle proprie mansioni e delle istruzioni del datore di lavoro, la cessione in uso del medesimo software - a titolo gratuito - al proprio datore di lavoro, si configura come una licenza d'uso a titolo gratuito e non come una donazione che può essere revocata per indegnità. Pertanto, in tale ipotesi, il datore di lavoro ha il diritto di utilizzare il software senza limiti di durata.

III - Software di autore straniero

La legge sul diritto d'autore si applica al software di autori stranieri (domiciliati in Italia) che sia stato commercializzato (o comunque sfruttato econonomicamente) per la prima volta in Italia.

Per ogni altro programma di autore straniero, l'applicazione della legge italiana è regolamentata dalle convenzioni internazionali (artt. 185 e 186 l.d.a.). La più rilevante di queste è sicuramente quella di Berna (vds. documentazione), sottoscritta da 95 paesi dei cinque continenti (tutta l'area europea, gli Stati Uniti d'America e molti altri), prevede all'art. 5 che "l'estensione della protezione e i mezzi di ricorso assicurati all'autore per salvaguardare i propri diritti sono regolati esclusivamente dalla legislazione del Paese nel quale la protezione è richiesta".

Gli autori stranieri godono quindi degli stessi diritti degli autori italiani, qualora richiedano la protezione della propria opera in Italia.

Risulta quindi chiaro che la duplicazione abusiva di opere straniere può essere sanzionata penalmente dalla legislazione italiana.

IV - Lavori preparatori

La tutelabilità dei lavori preparatori, ossia ad es. dei diagrammi di flusso, delle descrizioni di sequenza, delle specifiche funzionali, ecc., è stabilita dall'art. 2, p. 8, della l.d.a.. Numerosi sono tuttavia i dubbi circa l'ampiezza di tale tutela, in particolare, assai controverso è se a detti lavori preparatori possa essere concessa anche una tutela penale.

In giurisprudenza si rinviene un solo precedente del Pretore di Modena (sent. 25 aprile 1999 pubblicata in Informazione Informatica e diritto n. 4/99). Il giudice era stato chiamato a giudicare su una presunta sussistenza del reato di plagio di un programma per la gestione dei buoni pasto. Si ricorda che la duplicazione abusiva di programmi, a fini di lucro, è sanzionata penalmente dalla Legge sul diritto d'autore (art. 171-bis).

Il perito nominato dal Pretore ed il consulente della parte civile avevano preliminarmente escluso che si fosse in presenza di una duplicazione diretta degli eseguibili; i programmi in esame erano infatti formalmente diversi, anche perchè scritti con linguaggi diversi.

Era stata altresì categoricamente esclusa la sussistenza di un secondo livello di copiatura che i periti avevano definito "a fotocopia"; ossia, che si fosse in presenza di una duplicazione dei sorgenti che, grazie ad un ambiente di sviluppo compatibile, potesse dar vita ad eseguibili parzialmente modificati - rispetto agli eseguibili originali - con alcuni interventi definiti di natura "cosmetica".

L'attenzione dei periti si era invece a lungo soffermata su un terzo livello di plagio, "costituito dalla identità delle specifiche funzionali". Il consulente di parte civile aveva infatti statisticamente provato che gli analisti ed i programmatori del programma "incriminato" avevano avuto la possibilità di conoscere le specifiche tecniche del programma "originale", probabilmente mediante reverse engineering, stante l'esiguità delle istruzioni del programma originale (costituito da circa 200 istruzioni). A seguito di tale conoscenza avevano poi realizzato un programma "nuovo" che, tuttavia, era basato sul lavoro preparatorio predisposto per il programma originale.

A questo punto il giudice penale doveva verificare se tale tipologia di plagio potesse condurre ad una sanzione ovvero se bisognasse assolvere l'imputato. In primo luogo si doveva stabilire se il materiale preparatorio necessario per la realizzazione di un programma fosse oggetto di tutela, di seguito era necessario verificare se l'eventuale violazione della tutela potesse condurre a sanzioni penali ovvero solo a conseguenze di tipo civilistico.

Ebbene, il Pretore di Modena individuava esattamente nella Legge sul diritto d'autore (art. 2, punto n. 8) la norma che concede tutela anche al materiale preparatorio. Occorre inoltre precisare che, una ulteriore norma della Legge sul diritto d'autore, autorizza esplicitamente l'attività di studio e di prova di un programma al fine di determinare le idee ed i principi su cui è basato ogni elemento del programma (ossia l'attività che viene comunemente definita reverse engineering) solo se compiuta dal legittimo utilizzatore ed è invece implicitamente vietata per ogni altra terza parte (vds in seguito il capitolo dedicato ai diritti dell'utilizzatore).

Da ciò, il Pretore di Modena, deduceva l'illiceità del plagio delle "specifiche funzionali e financo dell'osservazione, studio, analisi, prova di un programma da altri realizzato". Detta illiceità doveva però rimanere di natura civilistica, stante il fatto che la previsione della sanzione penale per la duplicazione abusiva dei programmi non si "allarga" anche al plagio dei lavori preparatori.

In altri termini, nel concetto di programma non rientrerebbe il "lavoro preparatorio" in quanto non espressamente previsto dalla norma penale; quest'ultima infatti punisce solo chi, abusivamente, realizza una copia identica a quella del software originale, mentre non viene punito chi realizza un programma completamente diverso, pur usufruendo del lavoro preparatorio altrui.

Il Pretore, pertanto, concludeva la sentenza assolvendo il titolare della società che aveva realizzato il programma informatico "incriminato", lasciando al realizzatore del programma "originale" la sola possibilità di rivolgersi al giudice civile per trovare la piena tutela dei propri diritti. La previsione della sanzione penale, infatti (secondo il pretore di Modena), mirerebbe a scoraggiare "il diffuso fenomeno della riproduzione a scopo di lucro del software di largo consumo", mentre ogni altra violazione dei diritti, derivanti dalla realizzazione del software, dovrebbe essere sanzionata in sede civile.

La sentenza appena illustrata, ci permette di meglio esporre la differenza sussistente fra la tutela delle idee e dei principi che stanno alla base di un programma e la tutela del materiale preparatorio per la realizzazione del programma.

Circa le "idee ed i principi" la legge ne esclude la tutela, mentre per il "lavoro preparatorio" vi è tutela, pur con i limiti suindicati (art. 2, punto 8, l.d.a.).

Per comprendere appieno cosa il legislatore intenda, bisogna ricordare che il progetto di direttiva europea sulla tutela del software - alla quale l'Italia si è adeguata nel 1993 - escludeva la tutela per "idee, principi, logica, algoritmi o linguaggi di programmazione sui cui è basato il programma". Peraltro, qualora tali idee e principi trovino la possibilità di una estrinsecazione formale, (di una "traduzione tecnica") nel lavoro preparatorio o nel programma vero e proprio, ecco che potranno essere tutelati, seppur in via indiretta. In sostanza, la scelta fatta da tutti i legislatori europei è quella di concedere piena tutela alla "espressione formale" del software, mentre il contenuto (ossia le idee, i principi, gli algoritmi) sul quale si fonda il software non può essere tutelato, qualora non si estrinsechi formalmente. Il principio giuridico è stato piu' volte ribadito anche dai nostri giudici ancor prima che la legge sulla tutela del software fosse emanata. Fin dal dicembre 1984, infatti, il Tribunale di Monza sostenne che "la tutela apprestata dal diritto d'autore implica la scindibilità della forma interna -intendendosi per tale la particolare organizzazione data dall'autore all'idea- dal contenuto ideologico".

Infine, in merito al "lavoro preparatorio", si osserva che la protezione è assicurata solo qualora sia di natura tale da consentire la realizzazione di un programma per elaboratore in una fase successiva. Non potranno quindi essere suscettibili di tutela una serie di indicazioni o una traccia di lavoro, mentre è tutelabile una attività più completa che, se comunicata, permetta al programmatore di realizzare il software. Da ciò consegue che fra gli elementi tutelabili si fanno comunemente rientrare il "diagramma di flusso" ed il "diagramma a blocchi", ossia l'attività svolta dall'analista che rappresenta in forma schematica lo sviluppo dell'algoritmo pensato (alcuni la definiscono l'architettura del programma), nonchè la serie di istruzioni analitiche - predisposte dal programmatore - che permettono di raggiungere il risultato voluto predisposte dal programmatore. Non si ritiene che possano rientrare nel concetto di "lavoro preparatorio" elementi più parziali rispetto ai due descritti in precedenza, ossia le fasi di analisi e descrizione del problema, nonchè la fase di scomposizione del problema in sottoproblemi particolari (metodo top-down).

V - Diritto esclusivo di riproduzione

L'art. 64 - bis della l.d.a. precisa analiticamente i diritti esclusivi conferiti all'autore di software nel momento in cui crea un nuovo programma originale e creativo.

L'art. 64 - bis, lett a), della l.d.a., conferisce all'autore o al produttore di software il diritto esclusivo di effettuare o autorizzare la riproduzione, permanente o temporanea, totale o parziale del programma per elaboratore, con qualsiasi mezzo o in qualsiasi forma. Nella misura in cui operazioni quali il caricamento, la visualizzazione, l'esecuzione, la trasmissione o la memorizzazione del programma per elaboratore richiedano una riproduzione, anche tali operazioni sono soggette all'autorizzazione del titolare dei diritti esclusivi;

La norma regola il diritto esclusivo di riprodurre il programma; in altre parole, senza autorizzazione del titolare dei diritti esclusivi, nessuno può copiare un programma altrui.

La norma ha rilevanti conseguenze penali e civili.

Per le conseguenze penali si rinvia all'esame degli artt. 171 e seguenti della l.d.a..

In merito alle conseguenze civili si osserva che, senza autorizzazione del titolare dei diritti esclusivi di utilizzazione, non solo non si possono riprodurre i programmi pur leggittimamente acquistati, ma non possono nemmeno essere provati o visionati da terzi, qualora la visualizzazione del programma richieda una riproduzione. Il semplice "caricamento" e visualizzazione del programma tramite un pc, creerebbe infatti una copia dello stesso (installata o anche solo memorizzata sul pc) non autorizzata. Affinchè non sorgano controversie è quindi necessario regolamentare analiticamente ogni cessione di programma fra produttore e rivenditore, specificando il numero di copie destinate alla commercializzazione e quelle destinate alle dimostrazioni.

Anche l'utente finale non può riprodurre programmi senza l'autorizzazione del titolare dei diritti esclusivi di utilizzazione, in particolare non è legittima la c.d. pirateria aziendale, ossia la duplicazione abusiva del software effettuato per risparmiare sui costi aziendali e non a fini commerciali (ad es. acquisto una sola copia del sistema operativo Windows 98 e poi la duplico per installare il programma su tutti i pc della mia azienda).

Il divieto di riproduzione è però mitigato dagli Artt. 64-ter e 64-quater l.d.a. che si esamineranno in seguito.

VI - Diritto esclusivo di traduzione e modificazione

La disciplina delle modificazioni, trasformazioi o elaborazioni del software è regolata dall'Art. 64-bis, lett. b, della l.d.a., il quale prevede che solo l'autore abbia il diritto di effettuare o autorizzare la modificazione del prorio programma, nonchè la riproduzione dell'opera che ne risulti, senza pregiudizio dei diritti di chi modifica il programma.

Detto articolo va applicato alle tre fattispecie tipiche relative alle elaborazioni:

1. elaborazioni non aventi carattere creativo;

tali elaborazioni devono essere preventivamente autorizzate dall'autore del programma originario, così come deve essere autorizzata ogni riproduzione e diffusione dell'opera che risulti a seguito di tali modifiche non creative; qualora si riproduca senza autorizzazione un opera "elaborata" si rischiano le pene stabilite dall'art. 171, lett. c, della legge sul diritto d'autore (multa fino a L. 4.000.000). L'autore delle elaborazioni non creative ha solo il diritto ad un equo compenso.

2. elaborazioni parziali aventi carattere creativo ma non tali da produrre un'opera autonoma;

anche in tale situazione le elaborazioni devono essere preventimente autorizzate dall'autore del programma originario; l'autore delle elaborazioni ha diritto ad un equo compenso e ha diritto ad essere riconosciuto autore delle elaborazioni. Il diritto di riproduzione dell'opera che risulti a seguito delle elaborazioni creative appartiene all'autore del programma originario;

3. elaborazioni aventi carattere creativo e tali da produrre un'opera autonoma, il cui nucleo originale precedente è riconoscibile solo quale traccia o spunto ispiratore;

in quest'ultimo caso l'autore delle elaborazioni (e della conseguente nuova opera) non abbisogna di alcun consenso da parte dell'autore dell'opera precedente e potrà sfruttare direttamente tale opera "nuova e creativa".

In merito alla possibilità per il legittimo acquirente del programma di modificare il programma per correggerne gli errori (previsto dall'art. 64 - ter della l.d.a.) si rinvia al pragrafo dedicato ai "diritti del cliente".

VII - Diritto esclusivo di distribuzione al pubblico

In base all'art. 64 - bis, lett. c, della l.d.a., ogni forma di distribuzione al pubblico di software (commercio attraverso punti vendita, inserimento di programmi in un sito internet per farne commercio elettronico, utilizzo di videogames in una sala giochi) deve essere espressamente autorizzata dal titolare dei diritti esclusivi di utilizzazione economica. Come già indicato nella premessa, ogni singolo diritto di commercializzazione dovrà essere espressamente trasmesso o autorizzato, pertanto chi abbia avuto autorizzazione alla vendita, non potrà noleggiare e viceversa, chi abbia avuto autorizzazione alla vendita unitamente ad un pc, non potrà vendere il software distinto dalla vendita di un pc.

La norma in esame, regola anche il c.d. principio dell'esaurimento del diritto di distribuzione: "la prima vendita di una copia del programma nella Comunità Economica Europea da parte del titolare dei diritti, o con il suo consenso, esaurisce il diritto di distribuzione di detta copia all'interno della Comunità, ad eccezione del diritto di controllare l'ulteriore locazione del programma o di una copia dello stesso". In sostanza: quando una copia del programma viene venduta, i successivi trasferimenti di quella copia (dal compratore a terzi) non potranno più essere controllati dal titolare dei diritti esclusivi. L'esaurimento non si estende però al diritto esclusivo di locazione, che dovrà essere sempre espressamente autorizzata. E' altresì chiaro che la vendita di una copia del programma non consente all'acquirente di riprodurla o modificarla salvo quanto stabilito dall'Art. 64-ter, 1° comma.

VIII Software ceduto gratuitamente

(shareware, copie beta, freeware)

L'art. 17, secondo comma, della l.d.a.1, prevede che le opere tutelate dal diritto d'autore, anche se regalate dal titolare dei diritti esclusivi, non possano essere distribuite al pubblico senza autorizzazione. Per le opere regalate o diffuse a fini promozionali, il titolare dei diritti esclusivi conserva infatti il diritto di contrallarne l'ulteriore distribuzione.

La norma riveste notevole importanza in riferimento alla regolamentazione dei programmi shareware, copie beta, freeware, ecc. I programmi freeware vengono rilasciati gratuitamente dagli autori (solitamente attraverso internet), i quali confidano nell'ampia diffusione del programma per successivamente proporre agli acquirenti aggiornamenti degli stessi, a pagamento.

Per software shareware si intendono i programmi -distribuiti mediante riviste, CD-Rom, Bbs od Internet- il cui utilizzo iniziale viene concesso gratuitamente, al fine di permettere al cliente la verifica delle potenzialità; successivamente, qualora l'utente intenda proseguire nell'utilizzo e voglia ricevere la versione completa ovvero aggiornata del programma che sta utilizzando, dovrà corrispondere all'autore una somma corrispondente al prezzo del programma.

La formula assomiglia molto alla c.d. vendita con riserva di gradimento, pur con rilevanti deroghe e molteplici diversificazioni. Non pochi sono infatti coloro che invece di vendere il programma, lo concedono in licenza d'uso per un certo periodo, ovvero cedono gratuitamente il software shareware solo per far conoscere al pubblico le proprie capacità, sperando che qualcuno gli commissioni un programma ad hoc, eccetera, eccetera

I programmi beta sono, solitamente, nuove versioni di programmi già presenti sul mercato, che la software house rilascia -gratuitamente- senza alcuna garanzia di funzionamento, affinchè la clientela più affezionata le possa provare e possa verificare l'esistenza di eventuali bug o malfunzionamenti.

Detti programmi, presenti su internet o in CD acclusi a riviste del settore, vengono rilasciati dagli autori a scopo promozionale, permettendo esplicitamente il solo utilizzo del programma. Non raramente, tuttavia, gestori di siti internet o distributori commerciali di software duplicano e commercializzano tali programmi, senza chiedere autorizzazione alcuna agli autori. Tale comportamento viene posto in essere in violazione della norma suindicata e della normativa che tutela con sanzioni penali la commercializzazione e la duplicazione abusiva di software (artt. 171 e seguenti della l.d.a.)

In applicazione della disposizione in oggetto, deve quindi concludersi che i programmi diffusi gratuitamente, o comunque a scopi promozionali, non possono essere ridistribuiti dal ricevente senza autorizzazione espressa del titolare dei diritti esclusivi.

DIRITTI DEL CLIENTE

Modifica e manutenzione del programma

L'art. 64 - ter, 1° comma, della l.d.a. permette, al legittimo acquirente, di riprodurre, modificare, adattare il programma quando ciò sia necessario per permetterne il normale utilizzo o per correggerne gli errori; in sostanza si permette all'utilizzatore di manutenere il software senza chiedere l'autorizzazione al titolare dei diritti esclusivi di utilizzazione economica. La giurisprudenza (trib. Milano sent. 25.10.93) ha interpretato la norma affermando che la facoltà dell'utente di modificare il programma è sempre ammessa quando si tratti di assicurarne l'interoperabilità con altri programmi. Tale libera attività del legittimo acquirente può tuttavia essere impedita per contratto.

L'art. 64-ter della legge sul diritto d'autore sembra concedere al solo legittimo acquirente del programma la facoltà di duplicare e modificare il programma per correggerne gli errori. Tale facoltà non sembra possa essere trasmessa a terzi stante la mancata previsione legislativa (che è invece presente nell'Art. 64-quater ove si ammette la decompilazione operata da terzi che la eseguano per conto dell'utilizzatore).

Back - up (Copia di riserva)

L'Art. 64-ter, 1° comma della l.d.a. permette all'utente di predisporre (gratuitamente e senza preventiva autorizzazione) una copia di riserva del programma che sta usando.

La legge non impone alcun obbligo circa il deposito della copia di back-up. E' comunque opportuno stipulare un apposito contratto dal quale risulti il luogo esatto ove è depositata la copia di sicurezza.

La copia di riserva può essere utilizzata quando è necessario ripristinare la funzionalità del programma. L'Art. 64-ter, 2° comma, permette infatti all'utente di utilizzare una copia di riserva del programma quando non è possibile (ad es. per sopravvenuti danneggiamenti) utilizzare il programma "originale".

L'art. 64-ter, 2° comma, della legge sul diritto d'autore stabilisce che non può essere impedito per contratto, al legittimo utilizzatore, di effettuare una copia di riserva del programma. Il titolare dei diritti esclusivi sul software può evitare che l'utilizzatore faccia copie di riserva del programma solo fornendo a quest'ultimo supporti di riserva.

Studio del programma

l'Art. 64-ter, 3° comma della l.d.a., permette al legittimo utilizzatore di studiare il programma (sono nulli i patti contrari); tale diritto può essere però esercitato solo durante le operazioni di caricamento, visualizzazione, esecuzione, trasmissione o memorizzazione del programma. La legge ammette unicamente quell'attività di studio definita "black box analysis": l'analisi del programma deve arrestarsi alle deduzioni che è possibile trarre a seguito dell'osservazione dall'esterno del modo in cui il programma funziona. Rimangono segreti (salvo espressa autorizzazione e salvo le informazioni relative alle interfacce acquisite ex art. 64-quater l.d.a.) gli elementi del software che non sono prontamente accessibili sulla base dello studio dall'esterno.

Argomentando in base a tale autorizzazione "legale" allo studio, una parte della dottrina afferma esser legittima la duplicazione del programma per studiarne il funzionamento.

Le clausole contrattuali pattuite in violazione di quanto appena detto sono nulle. Non sono invece nulli i patti con i quali si limita lo sfruttamento o la comunicazione a terzi di quanto appreso attraverso la sperimentazione del software. Tali patti tuttavia, potrebbero essere considerati nulli ove limitino la concorrenza o violino la disciplina antitrust: negli Stati Uniti la giurisprudenza dichiara, ad es., nulla la clausola che vieta la realizzazione di un programma avente lo stesso scopo pratico di quello licenziato.

E' tuttavia da ricordare che per legge rimangono segreti (salvo espressa autorizzazione e salvo le informazioni relative alle interfacce acquisite ex art. 64-quater) gli elementi del software che non sono prontamente accessibili sulla base dello studio dall'esterno.

Reverse engineering (decompilazione)

L'Art.64-quater della l.d.a. prevede che l'attività di decompilazione (ossia la riproduzione e la traduzione del codice del programma da programma eseguibile a programma compilato) possa essere effettuata dal legittimo utilizzatore (o da terzi autorizzati dall'utilizzatore) senza l'autorizzazione del titolare dei diritti esclusivi, a condizione che le informazioni per conseguire l'interoperabilità non siano già facilmente accessibili senza decompilazione Ogni clausola contrattuale pattuita in violazione di detto principio è nulla.

L'attività di decompilazione deve però limitarsi alle parti del programma necessarie per conseguire l'interoperabilità e le informazioni ottenute non possono essere utilizzate per produrre un programma simile a quello decompilato o per arrecare indebitamente pregiudizio agli interessi del titolare dei diritti esclusivi.

La possibilità di decompilare un programma è concessa dalla legge per favorire un mercato informatico concorrenziale e per permettere ai produttori indipendenti di realizzare programmi compatibili.

La decompilazione non è ammessa per nessun altro scopo, neanche ai fini di manutenzione (il diritto esclusivo di elaborazione appartiene al titolare dei diritti esclusivi). La norma è, comunque, gia oggetto di notevole dispute, si ricorda infatti che il tribunale di Milano (v. sopra a proposito del diritto di manutenzione concesso al cliente) ha permesso la modificazione del programma al fine di renderlo interoperabile con altri creati autonomamente.

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