COMUNICAZIONE CONSOB n. DI/99091709 del 15-12-1999

Promozione e collocamento a distanza mediante <Internet>

Con lettera del 28 luglio 1999 codesta Associazione ha formulato alcuni commenti e quesiti circa i chiarimenti contenuti nella comunicazione Consob n. 99052838 del 7 luglio 1999 #(1), relativa alla promozione e al collocamento in Italia di prodotti finanziari e servizi di investimento via <Internet>.
In particolare, le valutazioni e le richieste di interpretazione di codesta Associazione si riferiscono:
1) al criterio che la Commissione intende seguire per stabilire quando l'utilizzo di un sito <Internet> configuri la promozione o il collocamento a distanza di prodotti o servizi in Italia;
2) all'utilizzo dei promotori finanziari nell'offerta a distanza mediante <Internet>
1) Circa il primo profilo, la citata comunicazione Consob n. 99052838 del 7 luglio 1999 indica:
innanzitutto, i tre elementi che fanno concludere che un sito <Internet> non sia utilizzato per la promozione o il collocamento a distanza in Italia (nel prosieguo: "gli elementi di primo livello"), ossia:
le avvertenze esplicite che chiariscono che il contenuto del sito è diretto soltanto a residenti in Stati diversi dall'Italia;
le procedure per l'accertamento della provenienza dall'Italia delle adesioni;
il rigetto delle adesioni provenienti dall'Italia
in secondo luogo, gli indici utilizzabili al fine di stabilire se siano rivolti all'Italia i siti per i quali non si riscontrino gli elementi di primo livello (nel prosieguo: indici di secondo livello), distinti in:
indici relativi al contenuto del sito (quali la presenza di riferimenti a fatti e circostanze relative all'Italia, l'utilizzo della lingua italiana, l'indicazione di prezzi e importi in lire italiane);
indici relativi a circostanze connesse (quali l'operatività in Italia di soggetti attraverso i quali sia possibile aderire all'offerta, la diffusione in Italia di informazioni sull'offerta aventi oggetto analogo al contenuto del sito, la reperibilità del sito tramite motori di ricerca italiani o specializzati sull'Italia).
La comunicazione chiarisce inoltre che un sito potrà essere considerato rivolto all'Italia, indipendentemente dalla presenza degli elementi e degli indici individuati, sulla base di una valutazione specifica della Commissione (fondata, ad esempio, sul numero dei residenti in Italia che abbiano dato seguito o aderito alla promozione o al collocamento).
In proposito codesta Associazione svolge tre ordini di considerazioni, di seguito riepilogate.
1.a) Sarebbe errato utilizzare gli indici di secondo livello solo rispetto ai siti per i quali non si riscontrino gli elementi di primo livello. Infatti, se fossero seguiti i criteri espressi con la comunicazione del 7 luglio 1999, non potrebbe essere considerato rivolto all'Italia un sito che, pur contenendo le avvertenze e disponendo delle procedure di primo livello, utilizzi, ad esempio, la lingua italiana ovvero presenti riferimenti a fatti e circostanze relativi all'Italia.
1.b) In assenza degli elementi di primo livello, qualsiasi sito, benché in lingua diversa da quella italiana, privo di riferimenti e non riconducibile a "circostanze connesse" all'Italia, dovrebbe essere comunque considerato come rivolto all'Italia. In altri termini, i siti per i quali non si riscontrino gli elementi di primo livello dovrebbero sempre essere considerati rivolti all'Italia, indipendentemente dalla presenza degli elementi di secondo livello.
1.c) Il terzo degli elementi di primo livello (rigetto delle adesioni provenienti dall'Italia) dovrebbe interpretarsi nel senso che l'obbligo per il gestore del sito di rifiutare le adesioni sussista nei casi in cui emergano indici sintomatici del fatto che il soggetto sollecitato risiede in Italia.
Svolte tali considerazioni, codesta Associazione suggerisce di riformulare il criterio di individuazione delle offerte rivolte all'Italia in termini di applicazione concorrente degli elementi e degli indici, anziché di applicazione in successione (dapprima gli elementi di primo livello, quindi gli indici di secondo livello). In particolare, dovrebbe ritenersi rivolto all'Italia il sito che:
- contenga riferimenti all'Italia, utilizzi la lingua italiana ovvero indichi i prezzi e gli importi in lire italiane (indici relativi al contenuto);
- o sia ricollegabile all'Italia in base a circostanze connesse (indici relativi alle circostanze connesse);
- o comunque, anche nel caso in cui non si rinvengano i suddetti indici, non contenga avvertenze che evidenzino che l'offerta non è diretta a soggetti residenti in Italia, non utilizzi procedure che consentano di accertare la provenienza delle adesioni da soggetti residenti in Italia e non rifiuti effettivamente tali adesioni.
Le ragioni della diversità fra la posizione espressa nella comunicazione n. 99052838 del 7 luglio 1999 e quella delineata da codesta Associazione possono essere brevemente chiarite commentando le osservazioni riportate sub 1.a) e 1.b).
Quanto alle osservazioni sub 1.a), si osserva che la posizione della Commissione considera una casistica che non include comportamenti spiegabili, per la loro incoerenza, solo con il perseguimento del fine di sfuggire ai controlli delle autorità di vigilanza.
Tale fine è riscontrabile, ad esempio, nel caso di un sito che, da un lato, esponga avvertenze che evidenzino che l'offerta non è diretta a soggetti residenti in Italia e dichiari di utilizzare procedure idonee ad impedirne l'adesione, ma, d'altro lato, indichi gli intermediari presso i quali aderire all'offerta in Italia. La fattispecie è possibile; tuttavia, considerato il disorientamento che le indicazioni discordanti contenute nel sito procurerebbero negli investitori e i conseguenti negativi effetti commerciali, sembra che essa possa verificarsi solo in connessione con l'intento di confondere l'azione dell'autorità di vigilanza.
Al riguardo si sottolinea che proprio in considerazione di fattispecie anomale del tipo sopra descritto è stato inserito nella comunicazione n. 99052838 del 7 luglio 1999 il terzo degli elementi di primo livello, ossia l'effettivo rifiuto da parte del gestore del sito delle adesioni provenienti dall'Italia, ed è stata riservata alla Commissione la possibilità di qualificare un'offerta contenuta in un sito come rivolta all'Italia anche se gli elementi di primo livello e gli indici di secondo livello mancano o forniscono indicazioni imprecise o discordanti.
Venendo alle osservazioni sub 1.b), si precisa che la decisione di non utilizzare solo gli elementi di primo livello e di effettuare invece un'ulteriore selezione dei siti con gli indici di secondo livello è spiegata dall'irragionevolezza della scelta alternativa di considerare a priori rivolti all'Italia tutti i siti genericamente aperti alle adesioni di investitori ovunque residenti.
Si ribadisce nuovamente che la Commissione potrà comunque prescindere dall'applicazione del criterio indicato nella comunicazione n. 99052838 del 7 luglio 1999, per effettuare una valutazione del singolo caso che tenga conto, fra l'altro, delle effettive adesioni all'offerta da parte di residenti in Italia.
Sulla base di tali considerazioni si confermano le indicazioni fornite con la comunicazione n. 99052838 del 7 luglio 1999 con riguardo al criterio che sarà utilizzato dalla Commissione per stabilire se un'offerta effettuata mediante un sito <Internet> sia rivolta all'Italia. Resta inteso che nello svolgimento dell'attività di vigilanza avranno importanza primaria i criteri di indagine che consentano l'individuazione di siti a contenuto finanziario in lingua italiana.
Si concorda invece con le valutazioni di codesta Associazione riepilogate sub 1.c).
2) Circa il secondo profilo, la comunicazione n. 99052838 del 7 luglio 1999, in estrema sintesi, chiarisce che:
l'obbligo di utilizzo dei promotori finanziari nella promozione e nel collocamento tramite un sito non è configurabile in ragione delle caratteristiche tecniche dello strumento;
gli addetti all'interazione fra l'intermediario e gli investitori tramite posta elettronica, invece, devono essere promotori finanziari (eccetto che in alcuni tipi di interazione avviata su iniziativa dell'investitore, descritti nella stessa comunicazione, in cui possono essere utilizzati addetti che non siano promotori finanziari).
Al riguardo, codesta Associazione pone i seguenti tre quesiti:
2.a) se nella promozione e nel collocamento mediante un sito <Internet> gli obblighi posti dall'art. 28, comma 2, e dall'art. 29, del regolamento Consob n. 11522/1998, rispettivamente in materia di informazione del cliente e di valutazione dell'adeguatezza delle operazioni, possano essere adempiuti senza utilizzare un promotore finanziario e, in caso affermativo, se possano essere soddisfatti mediante procedure standardizzate allocate nel sito;
2.b) se le caratteristiche delle tecniche di comunicazione a distanza contemplate dall'art. 76, comma 1, del regolamento Consob n. 11522/1998 (comunicazione individualizzata e interazione immediata) siano sufficienti, singolarmente considerate, a far sorgere l'obbligo di utilizzo dei promotori finanziari, ovvero se debbano sussistere congiuntamente;
2.c) se, quando nel sito è presente un indirizzo di posta elettronica o telefonico o di fax attraverso il quale è possibile contattare in modo individualizzato l'intermediario, nella successiva interazione con l'intermediario che l'investitore avvia contattando il suddetto indirizzo sia sempre necessario l'utilizzo di un promotore finanziario, benché l'iniziativa sia stata formalmente assunta dall'investitore.
Circa la questione sub 2.a), si riconosce che l'offerta a distanza è specie dell'offerta fuori sede (l'art. 32 del decreto legislativo n. 58/1998, ad essa dedicato, è incluso nel capo IV del titolo II della parte II del decreto, intestato "Offerta fuori sede") e che, come rileva codesta Associazione, l'art. 36, comma 1, lettera b), del regolamento Consob n. 11522/1998 stabilisce che nell'offerta fuori sede gli intermediari devono avvalersi di promotori finanziari per fornire agli investitori le informazioni previste dall'art. 28, comma 2, e dall'art. 29, comma 3.
Tuttavia, il comma 2 del citato art. 32 del decreto legislativo n. 58/1998 rende applicabile la disciplina dell'offerta fuori sede all'offerta a distanza solo nella misura stabilita dalla Consob con proprio regolamento. In sede regolamentare (artt. da 71 a 77 del regolamento Consob n. 11522/1998) la disciplina dell'offerta a distanza è stata differenziata da quella dell'offerta fuori sede, fra l'altro, con la previsione di un obbligo di utilizzo del promotore non in tutti i casi, bensì solo in quelli in cui la tecnica impiegata consente una comunicazione individualizzata e una interazione immediata (art. 76, comma 1, del regolamento Consob n. 11522/1998).
Si è già ricordato che nella comunicazione n. 99052838 del 7 luglio 1999 il sito <Internet> è stato qualificato come tecnica di comunicazione a distanza che, per le sue caratteristiche tecniche, non richiede l'utilizzo del promotore. Non appare quindi giustificabile la reintroduzione dell'obbligo di utilizzo del promotore, già escluso in considerazione delle caratteristiche del sito rilevanti ai sensi dell'art. 76, comma 1, del regolamento Consob n. 11522/1998, sulla base delle disposizioni contenute negli artt. 28, 29 e 36 del regolamento Consob n. 11522/1998.
Va inoltre osservato che le disposizioni contenute nel comma 2 dell'art. 28 e dall'art. 29 del regolamento Consob n. 11522/1998 non sono tipiche della disciplina dell'offerta fuori sede e a distanza (di cui l'obbligo di utilizzo dei promotori finanziari è parte), ma rientrano nella più ampia disciplina dei servizi di investimento. Esse fissano infatti degli obblighi continuativi, che non riguardano la sola fase del collocamento dello strumento finanziario, del prodotto o del servizio, ma tutte le operazioni che sono oggetto del rapporto fra l'investitore e l'intermediario nel corso del tempo. Per le operazioni di compravendita di strumenti finanziari disposte dall'investitore con ordini telefonici nell'ambito di un servizio di negoziazione, ad esempio, tali obblighi devono sempre essere adempiuti dall'intermediario e non necessariamente per il tramite di promotori finanziari.
Resta da chiarire se gli obblighi previsti dal comma 2 dell'art. 28 e dall'art. 29 del regolamento Consob n. 11522/1998 possano essere adempiuti in forme e con procedure standardizzate tramite un sito <Internet>.
Le disposizioni del comma 2 dell'art. 28 del regolamento Consob n. 11522/1998 riguardano le informazioni che l'intermediario deve fornire circa la natura, i rischi e le implicazioni di una data operazione (o del servizio di gestione prestato dall'intermediario nel suo insieme). Tale obbligo non impone all'intermediario una valutazione congiunta degli elementi oggettivi, relativi all'operazione o al servizio, e di quelli soggettivi, relativi all'investitore. L'informazione che deve essere data al cliente ai sensi dell'art. 28, comma 2, è infatti di tipo strettamente oggettivo, attiene cioè all'operazione in sé.
L'art. 29 del regolamento Consob n. 11522/1998 impone invece all'intermediario di valutare l'adeguatezza dell'operazione (elemento oggettivo) rispetto al profilo dell'investitore (elemento soggettivo). Sul punto occorre evidenziare che tale valutazione, per la complessità che essa riveste, deve essere effettuata dall'intermediario applicando procedure predefinite e omogenee.
Poiché dunque le informazioni previste dall'art. 28 sono un dato oggettivo e la valutazione richiesta dall'art. 29 deve essere il risultato di una procedura definita dall'intermediario, si può concludere che sia la comunicazione delle informazioni che la valutazione di adeguatezza possano essere effettuate in forme e secondo modalità standardizzate mediante un sito <Internet> (che, ad esempio, comportino, in automatico, l'elaborazione delle informazioni relative all'investitore, anche raccolte mediante questionari, e alla sua operatività ai fini della ripartizione degli investitori in classi omogenee, l'individuazione di operazioni non consentite agli investitori appartenenti a determinate classi etc.).
Le precedenti considerazioni circa gli artt. 28 e 29 chiariscono altresì, avvalorando le conclusioni già raggiunte in tema di utilizzo dei promotori nell'offerta mediante un sito, la valenza delle disposizioni contenute nell'art. 36, comma 1, lettera b), del regolamento Consob n. 11522/1998, che è quella di assegnare al promotore il compito di descrivere all'investitore le caratteristiche - si ribadisce - oggettive delle singole operazioni (art. 28, comma 2) e di informarlo delle ragioni per cui, in base alla procedura di valutazione predisposta dall'intermediario, una data operazione non sia, eventualmente, adeguata (art. 29, comma 3).
Venendo al quesito sub b), si osserva che l'art. 76, comma 1, del regolamento Consob n. 11522/1998 è esplicito nel prevedere l'utilizzo dei promotori per le tecniche di comunicazione a distanza che consentono congiuntamente sia la comunicazione individualizzata che l'interazione immediata. Si ritiene tuttavia che l'aggettivo "immediata" debba essere inteso in senso più ampio di quello letterale e qualifichi tutte le forme di interazione in cui la ponderazione da parte dell'investitore della proposta ricevuta sia abbreviata (e l'adesione, pertanto, resa impulsiva) dalla facilità di utilizzo della stessa tecnica. Tipicamente, la posta elettronica è forma di interazione del tipo descritto.
Quanto, infine, al quesito sub c), si ricorda che la Commissione si è già espressa circa l'utilizzo dei promotori finanziari nell'interazione mediante telefono e posta elettronica fra intermediario e investitore, anche avviata su iniziativa di quest'ultimo, con la comunicazione n. 99051449 del 1° luglio 1999 e la più volte citata comunicazione n. 99052838 del 7 luglio 1999. Le indicazioni contenute nelle suddette comunicazioni rimangono valide anche nel caso in cui l'investitore abbia contattato l'intermediario dopo aver acquisito in un sito il relativo indirizzo di posta elettronica o il numero di telefono o di fax.