LA
REGOLAMENTAZIONE DEL SOFTWARE
La
tutela dell'autore e i diritti dell'utente
a
cura dell' avvocato Francesco Iperti
Indice
INTRODUZIONE
LE
FONTI NORMATIVE
DIRITTI
DELL'AUTORE
-
tutela dell'autore
-
Software
del dipendente
-
Software
di autore straniero
-
Lavori preparatori
-
Diritto esclusivo
di riproduzione
-
Diritto esclusivo
di traduzione e modificazione
-
Diritto
esclusivo di distribuzione al pubblico
-
Software
ceduto gratuitamente
DIRITTI
DELL'UTENTE
-
Modifica
e manutenzione del programma
-
Back - up (Copia
di riserva)
-
Studio
del programma
-
Reverse
engineering
INTRODUZIONE
(indice)
L'approvazione della legge 248/2000, che ha modificato
la Legge sul diritto d'autore, ha scatenato notevoli
polemiche circa l'opportunità di sanzionare o meno
la duplicazione abusiva
di software effettuata in ambito aziendale.
In particolare, su Internet (vds. www.interlex.it; www.alcei.it;)
sono apparse numerose opinioni contrarie a detta legge,
addirittura sul "Sole 24ore" l'avv. Laura
Turrini ha sostenuto che la giurisprudenza dominante
non era stata tenuta in considerazione.
In realtà, le modifiche apportate alla legge sul diritto
d'autore (e quindi alle norme che tutelano software
e banche dati) rappresentano una decisa svolta "repressiva",
tesa a riaffermare la centralità e la tutela dell'autore
(di opere letterarie come di software e banche dati)
anche a costo di prevedere sanzioni penali ed amministrative
decisamente pesanti e probabilmente sproporzionate
rispetto all'intero ambito normativo italiano. Volendo
citare una affermazione del commissario straordinario
della Siae (Società italiana degli autori ed editori),
Mauro Masi, "la nuova legge farà da presidio
efficace ed innovativo a tutela degli autori, degli
editori e, più in generale della creatività".
L'interpretazione che verrà data alla legge sul diritto
d'autore nel corso delle giornate di studio dedicate
alla "regolamentazione di software e banche dati",
seguirà la "piega" presa dal nostro legislatore,
ponendo come elementi centrali gli interessi dell'autore
e mettendo in secondo piano eventuali interpretazioni
più vicine alle esigenze ed agli interessi degli utilizzatori
di software.
Prima di affrontare analiticamente la normativa posta a
tutela dei programmi per elaboratore appare opportuno
un breve inquadramento generale dei principi che regolano
la materia unitamente alla descrizione dell'itinerario
commerciale del software.
Alla partenza del "viaggio" il programma è nuovo, originale
e creativo, appena realizzato da una software-house,
la quale subito acquisisce sullo stesso ogni diritto
di sfruttamento economico ossia, ha i diritti esclusivi
di effettuare o autorizzare:
1. la riproduzione del programma;
2. la modificazione del programma;
3. la distribuzione al pubblico del programma mediante
vendita, noleggio ecc..
Tali diritti appartengono esclusivamente all'autore del
programma fino a quando quest'ultimo non li trasferisca
ad un terzo. In altre parole, nessuno ha il diritto
di duplicare, commercializzare o modificare il programma
della software-house produttrice, senza l'autorizzazione
espressa di quest'ultima o fino a quando non gli sia
stato trasmesso il diritto esclusivo.
L'illecito si compie quando la catena viene interrotta,
ossia quando taluno, duplica o commercializza un programma
senza aver acquisito il diritto o ottenuto il permesso
dal titolare del diritto; quando avviene una commercializzazione
od una duplicazione abusiva del programma si commette
un illecito civile (il titolare dei diritti esclusivi
può chiedere il risarcimento dei danni) ed un illecito
penale (si rischiano fino a quattro anni di reclusione).
Dalla software house al rivenditore
(indice)
La commercializzazione dei programmi può avvenire direttamente
(ossia la software house si incarica direttamente
di avvicinare il cliente e commercializzare il proprio
prodotto) oppure attraverso distributori e rivenditori.
Ogni rivenditore, per commercializzare un programma, deve
avere acquisito il relativo diritto od aver ottenuto
il permesso dal titolare dei diritti esclusivi, senza
di ciò compie un illecito.
Lo stesso concetto deve ripetersi per la duplicazione;
infatti il rivenditore, pur avendo acquisito legittimamente
un programma od avendo il diritto di commercializzarlo,
non può duplicarlo senza espressa autorizzazione del
titolare dei diritti esclusivi; con riferimento alle
dimostrazioni alla clientela, si precisa che la Legge
richiede l'espressa autorizzazione del titolare dei
diritti quando operazioni quali il caricamento, la
visualizzazione, l'esecuzione o la memorizzazione
del programma richiedano una riproduzione.
E' inoltre da specificare che se il rivenditore o il distributore
hanno ottenuto il permesso di commercializzare un
programma solo mediante vendita non potranno noleggiarlo,
allo stesso modo se un programma è destinato alla
vendita unitamente ad un nuovo pc non potrà essere
venduto singolarmente. Ogni commercializzazione differente
da quella pattuita con il titolare dei diritti esclusivi
è da considerarsi un illecito.
Al principio generale suindicato che prevede la necessità
di acquisire analiticamente (ed esplicitamente) ogni
singolo diritto di sfruttamento economico dal titolare
dei diritti esclusivi, fa eccezione la vendita dei
programmi, attività di commercializzazione predominante
per i pacchetti standard. Infatti, quando si acquista
per compravendita un programma originale (dalla software-house,
da un distributore od anche da un utente che lo aveva
acquisito regolarmente), lo stesso può essere rivenduto
senza la necessità di alcuna autorizzazione del titolare
dei diritti esclusivi.
E' chiaro che il programma acquistato per compravendita
potrà essere solo rivenduto mai noleggiato o duplicato;
o meglio, per noleggiarlo duplicarlo o modificarlo
si dovrà ottenere l'autorizzazione od acquisire il
diritto esclusivo relativo.
Si precisa che i programmi consegnati gratuitamente dal
titolare dei diritti esclusivi (a fini promozionali
o di insegnamento), non possono essere ridistribuiti
al pubblico senza espressa autorizzazione (v. art.
17, 2° comma della legge sul diritto d'autore).
Dal rivenditore all'utilizzatore
(indice)
Giungiamo infine all'ultimo passo della distribuzione del
software: l'utente finale. Questi ha molteplici alternative
contrattuali per acquisire il diritto di usare un
programma; può infatti acquisire detto diritto attraverso
una compravendita, a seguito di un contratto di licenza
d'uso, mediante noleggio ecc.. In alcuni casi è manifesta
la volontà del titolare dei diritti di permettere
l'uso (= licenza d'uso), in altri casi tale volontà
deriva implicitamente dall'autorizzazione ad un certo
tipo di distribuzione (= vendita).
Anche il cliente non potrà duplicare i programmi se non
autorizzato e potrà rivendere solo il programma che
ha acquistato per compravendita, od il programma regalatogli
da chi l'aveva precedentemente acquistato per compravendita.
L'utilizzatore del programma ha inoltre alcuni diritti
concessigli dalla legge e per i quali non v'è quindi
necessità di autorizzazione; tali diritti sono descritti
dagli artt. 64-ter e 64-quater della legge sul diritto
d'autore e possono riassumersi in:
- diritto di effettuare una copia di riserva;
- diritto di studiare il programma durante il suo funzionamento;
- diritto di decompilare le parti del programma utili per
renderlo compatibile con un altro;
-
qualora non vi siano patti contrari, diritto di modificare
e duplicare il programma per correggerne gli errori
e per utilizzarlo conformemente alla sua destinazione.
FONTI
NORMATIVE (indice)
La tutela del software è affidata agli articoli 2575 e
seguenti del codice civile ed
alla L. 22 aprile 1941, n. 633 (legge sul diritto
d'autore), come modificata da:
- Decreto Legislativo 29 dicembre 1992, n. 518 (Attuazione
della direttiva 91/250/CEE relativa alla tutela giuridica
dei programmi per elaboratore), entrato in vigore
il 15.1.93;
- Decreto Legislativo 16 novembre 1994, n. 685 (Attuazione
della direttiva 92/100/CEE concernente il diritto
di noleggio, il diritto di prestito e taluni diritti
connessi al diritto d'autore in materia di proprietà
intellettuale), entrato in vigore il 1.1.95.
- Decreto Legislativo 15 marzo 1996, n. 204 (Modificazioni
ed integrazioni al decreto legislativo 16 novembre
1994, n. 685, in materia di diritto di noleggio ed
altri diritti connessi al diritto d'autore), entrato
in vigore il 9 maggio 1996.
- Decreto Legislativo 15 marzo 1996, n. 205 (Modificazioni
al decreto egislativo 29 dicembre 1992, n. 518, in
materia di tutela giuridica dei programmi per elaboratore),
entrato in vigore il 9 maggio 1996.
- Art. 17 della Legge 6 febbraio 1996, n. 52 (Disposizioni
per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza
dell'Italia alle Comunità europee - legge comunitaria
1994).
- Legge 18 agosto 2000, n. 248 (nuove norme di tutela del
diritto d'autore) entrata in vigore il 19 settembre
2000
Il registro pubblico speciale per i programmi per elaboratore
è disciplinato dal Decreto Presidente Consiglio dei
Ministri 3/1/94, n. 244 (Regolamento concernente il
registro pubblico speciale per i programmi per elaboratore).
DIRITTI
DELL'AUTORE
(indice)
I
- Tutela dell'autore
A seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. 29.12.92, n.
518 (avvenuta il 15/1/93), che ha modificato la legge
sul diritto d'autore (l.d.a.), il software è tutelato
quale opera dell'ingegno, allo stesso modo delle opere
letterarie, filmiche, ecc.. Prima di tale data la
giurisprudenza aveva comunque già ampiamente applicato
la l.d.a. per la tutela del software; in particolare
la Corte di Cassazione, con sentenza del 24.11.86
(vds. testo integrale in documentazione), aveva assimilato
il software alle altre opere dell'ingegno e, quindi,
suscettibile di protezione ai sensi della l.d.a..
Il programma per essere tutelato deve essere originale,
ossia frutto della creazione intellettuale dell'autore
(art. 1, l.d.a.). La legge tutela tutti i programmi
(operativi, applicativi, videogame, applet, ecc.)
ed il materiale preparatorio (art. 2, comma 8, l.d.a.)
con esclusione delle idee e dei principi che stanno
alla base dello stesso. Viene tutelato il programma
solo nella sua forma espressiva; nessuna tutela è
accordata alle idee sottostanti (ossia a ciò che viene
definito come algoritmo - vds anche sentenze in documentazione),
ne' agli elementi necessitati, standardizzati od in
pubblico dominio.
Non sono tutelati i programmi frutto di copiatura o pedissequa
imitazione di un programma già realizzato.
Accade spesso che gli autori dei software realizzino programmi
molto simili fra loro nelle funzionalità e nella soluzione
di problematiche (basti pensare ad es. ai programmi
gestionali). La legge non proibisce la creazione di
programmi molto simili fra loro nella soluzione; il
nostro ordinamento sanziona solo i concorrenti che
si appropriano illecitamente di parti di programmi
altrui; ogni produttore di software - nello svolgimento
della propria attività- deve osservare il principio
giuridico in base al quale
l'opera originale altrui può essere sfruttata
solo dall'autore o da chi sia stato autorizzato a
farlo, ma non deve preoccuparsi del fatto che il suo
lavoro originale e creativo produce programmi molto
simili a quelli di altri produttori di software. Nel
caso in cui nasca un contenzioso circa eventuali plagi,
per spegnere sul nascere ogni eventuale contestazione,
dovrebbe essere sufficiente mostrare al giudice i
lavori preparatori, gli studi, i diagrammi di flusso
ed ogni altro mezzo di rappresentazione formale del
programma che dimostri che non vi è stato alcun plagio.
Altra questione è relativa al plagio parziale di programmi
altrui in quanto contenenti elementi standardizzati.
E' infatti noto che in ambito informatico esistono
diverse procedure standard di programmazione che taluni
definiscono come elementi funzionalmente necessitati
(ad es. le dimensioni di un record per i files di
archivio, oppure determinate "catene di comandi",
ecc). Molti si sono chiesti se tale parziale appropriazione
di programmi altrui possa considerarsi una violazione
della legge sul diritto d'autore. La questione è stata
sovente affrontata dalla giurisprudenza americana
la quale ha distinto gli elementi standardizzati dal
nucleo del programma (core of protectable expression),
stabilendo che solo su quest'ultimo si deve verificare
il grado di diversificazione dei programmi, al fine
di accertare se vi è stato plagio. Anche la giurisprudenza
italiana si è occupata della questione e -pur con
un numero limitatissimo di sentenze- sembra esser
giunta alle stesse conclusioni.
Il Tribunale di Milano (con sentenza del 13
marzo 1987) ed il Pretore di Roma (con sentenza datata
8 febbraio 1992), hanno infatti considerato lecita
"la vendita di un programma per elaboratore che
costituisca una evoluzione non indifferente di un
altro programma, ancorchè rispetto a quest'ultimo
presenti alcune somiglianze, peraltro dovute a standard
richiesti dall'ambiente di sviluppo".
I programmi collettivi (art. 3, l.d.a. - ove più autori,
con lavori ben distinti, realizzano un programma unitario)
hanno una "doppia tutela": sull'opera intera
(autore è considerato chi organizza e dirige la creazione
dell'opera - art. 7 l.d.a.), e sui singoli lavori
(dei quali i singoli autori conservano i relativi
diritti).
I programmi in comunione (ove l'apporto di ciascun autore
è indistinguibile) sono tutelati solo come opera singola;
gli autori sono tutti titolari del diritto d'autore
in parti uguali.
In base all'art. 64 - bis della l.d.a., l'autore, per il
solo fatto di aver realizzato un programma originale
e creativo, ha il diritto esclusivo di:
- effettuare o autorizzare la riproduzione (anche parziale)
del programma;
- effettuare o autorizzare la traduzione, l'adattamento,
la trasformazione e ogni altra modificazione del programma
per elaboratore;
- effettuare o autorizzare qualsiasi forma di distribuzione
al pubblico, compresa la locazione, del software originale
o di copie dello stesso.
L'autore può cedere a terzi tali diritti di sfruttamento
economico in tutti i modi e forme consentiti dalla
legge (art. 107 l.d.a.). In tema di cessione dei diritti
di utilizzazione economica di un programma per elaboratore,
l'art. 110 l.d.a. dispone che la medesima deve essere
provata per iscritto; peraltro, la norma si riferisce
all'ipotesi in cui il trasferimento viene invocato
dal cessionario nei confronti di chi si vanti titolare
del medesimo diritto a lui ceduto e non alla diversa
ipotesi in cui il trasferimento sia invocato dal cessionario
del diritto di utilizzazione nei confronti del terzo
che abbia violato detto diritto; in tal caso il contratto
con cui è stato attuato il trasferimento non viene
invocato come fonte di diritti e doveri tra le parti
ma allegato come mero fatto storico e in quanto tale
può essere provato con ogni mezzo (Cass. 13-12-1999,
n . 13937).
La tutela del software non è subordinata ad alcuna registrazione
presso la Siae; tale registrazione appare tuttavia
necessaria per una più efficace tutela del software
(v. paragrafo successivo).
La Siae (Società italiana degli autori ed editori) da'
l'opportunità ad autori o produttori di software di
godere di specifici vantaggi probatori a condizione
che il software realizzato venga depositato come inedito
(qualora non ancora commercializzato) ovvero venga
registrato presso il Registro Pubblico istituito nel
1994.
Fin dal 1985, infatti, la Siae offre la possibilità del
deposito di programmi per elaboratore inediti (ossia
non ancora commercializzati). Detto deposito permette
una maggior tutela del programma che debba essere
visionato da eventuali distributori o ulteriori produttori
che intendano modificarlo. Grazie al deposito si precostituisce
una prova dell'esistenza e della paternità del programma.
A decorrere dal 1994 è stato istituito il Registro Pubblico
speciale per il software (D.pc.m. 3.1.94, n. 244),
presso il quale possono essere registrati tutti i
programmi per elaboratore per i quali sono già stati
esercitati i diritti esclusivi.
La differenza sostanziale che sussiste fra il deposito
di inedito e la registrazione presso il Registro Pubblico,
risiede nel fatto che quest'ultimo è consultabile
da chiunque e la Siae è obbligata a rilasciare estratti
o copie autentiche degli atti detenuti; con il deposito
di inedito, invece, la Siae garantisce la riservatezza
dell'operazione e si obbliga a non fornire a terzi
notizie circa l'esistenza del deposito, la data di
effettuazione, il numero di repertorio assegnato.
Gli autori indicati nel Registro Pubblico speciale sono
reputati, fino a prova contraria, autori
del programma a loro attribuito, così viene
stabilito dall'art. 103 della l.d.a.; in altre parole,
la registrazione del software presso la Siae costituisce
una prova della paternità e della legittimità di sfruttamento
economico del programma e permette di risolvere preventivamente
un eventuale conflitto tra più
"autori"
che pretendono di sfruttare lo stesso programma.
Nel Registro possono essere registrati anche gli atti che
trasferiscono fra vivi i diritti esclusivi sui programmi.
Il deposito e la registrazione del software
può essere eseguito solo presso la S.I.A.E.
- Direzione generale - Registro Pubblico Speciale
per i programmi per elaboratore - 00144 Roma - Viale
della Letteratura, 30; tel. 06/5990351.
L'Art. 2, 2°comma, del Dpcm n.. 244 del 3/1/94 dispone
che l'esemplare del programma presentato alla SIAE
per la registrazione debba essere costituito da una
riproduzione del programma su supporto ottico (Cd
- rom).
La registrazione attraverso il servizio postale è permessa
dall'Art. 6 del Dpcm n. 244 del 3/1/94, che stabilisce
anche regole particolari in caso di utilizzo del servizio
di corriere espresso. Nel caso si utilizzi il servizio
postale, il pagamento dei diritti alla Siae deve avvenire
sul c/c postale n. 76808005 e l'"attestazione"
di versamento deve essere allegata alla documentazione
inviata.
II
- Software creato dal dipendente
(indice)
L'art. 12-bis della l.d.a. stabilisce che, salvo patto
contrario, il datore di lavoro (ossia la software-house)
è titolare dei diritti esclusivi di utilizzazione
economica del programma creato da un suo dipendente
nell'esecuzione delle sue mansioni.
Il dipendente può esercitare solo i c.d. diritti morali
(v. Artt. 20 e 142 l.d.a.):
1. diritto di essere sempre riconosciuto autore dell'opera
e di vedere stampato il proprio nome sul software;
2. diritto di opporsi alla messa in commercio o di ritirare
l'opera già in commercio quando concorrono gravi ragioni
morali, salvo l'obbligo di indennizzare il datore
di lavoro;
3. diritto a che il software non venga deformato, modificato
o mutilato in modo da arrecargli pregiudizio all'onore
od alla reputazione.
L'autore ha sempre il diritto morale di rivendicare la
paternità dell'opera. L'art. 20 della legge sul diritto
d'autore stabilisce infatti che i diritti morali,
anche dopo la cessione dei diritti di utilizzazione
economica, vengono sempre conservati dall'autore.
Il dipendente-autore avrà quindi sempre il diritto
di rivendicare la paternità dell'opera e di veder
stampato il proprio nome sul software, anche se l'Art.
12-bis dispone che il datore di lavoro è titolare
dei diritti di sfruttamento economico del programma
creato dal dipendente.
Qualora un dipendente realizzi un programma al di fuori
delle proprie mansioni, il datore di lavoro acquisirà
i diritti di utilizzazione economica solo a seguito
di espressa trasmissione degli stessi da parte del
dipendente. Peraltro, il Tribunale di Palermo, in
una sentenza del 29 maggio 1997, ha stabilito che
se un dipendente realizza un programma al di fuori
delle proprie mansioni e delle istruzioni del datore
di lavoro, la cessione in uso del medesimo software
- a titolo gratuito - al proprio datore di lavoro,
si configura come una licenza d'uso a titolo gratuito
e non come una donazione che può essere revocata per
indegnità. Pertanto, in tale ipotesi, il datore di
lavoro ha il diritto di utilizzare il software senza
limiti di durata.
III
- Software di autore straniero (indice)
La legge sul diritto d'autore si applica al software di
autori stranieri (domiciliati in Italia)
che sia stato commercializzato (o comunque
sfruttato econonomicamente)
per la prima volta in Italia.
Per ogni altro programma di autore straniero, l'applicazione
della legge italiana è regolamentata dalle convenzioni
internazionali (artt. 185 e 186 l.d.a.). La più rilevante
di queste è sicuramente quella di Berna (vds. documentazione),
sottoscritta da 95 paesi dei cinque continenti (tutta
l'area europea, gli Stati Uniti d'America e molti
altri), prevede all'art. 5 che "l'estensione
della protezione e i mezzi di ricorso assicurati all'autore
per salvaguardare i propri diritti sono regolati esclusivamente
dalla legislazione del Paese nel quale la protezione
è richiesta".
Gli autori stranieri godono quindi degli stessi diritti
degli autori italiani, qualora richiedano la protezione
della propria opera in Italia.
Risulta quindi chiaro che la duplicazione abusiva di opere
straniere può essere sanzionata penalmente dalla legislazione italiana.
IV
- Lavori preparatori
(indice)
La tutelabilità dei lavori preparatori, ossia ad es. dei
diagrammi di flusso, delle descrizioni di sequenza,
delle specifiche funzionali, ecc., è stabilita dall'art.
2, p. 8, della l.d.a.. Numerosi sono tuttavia i dubbi
circa l'ampiezza di tale tutela, in particolare, assai
controverso è se a detti lavori preparatori possa
essere concessa anche una tutela penale.
In giurisprudenza si rinviene un solo precedente del Pretore
di Modena (sent. 25 aprile 1999 pubblicata in Informazione
Informatica e diritto n. 4/99). Il giudice era stato
chiamato a giudicare su una presunta sussistenza del
reato di plagio di un programma per la gestione dei
buoni pasto. Si ricorda che la duplicazione abusiva
di programmi, a fini di lucro, è sanzionata penalmente
dalla Legge sul diritto d'autore (art. 171-bis).
Il perito nominato dal Pretore ed il consulente della parte
civile avevano preliminarmente escluso che si fosse
in presenza di una duplicazione diretta degli eseguibili;
i programmi in esame erano infatti formalmente diversi,
anche perchè scritti con linguaggi diversi.
Era stata altresì categoricamente esclusa la sussistenza
di un secondo livello di copiatura che i periti avevano
definito "a
fotocopia"; ossia, che si fosse in presenza
di una duplicazione dei sorgenti che, grazie ad un
ambiente di sviluppo compatibile, potesse dar vita
ad eseguibili parzialmente modificati - rispetto agli
eseguibili originali - con alcuni interventi definiti
di natura "cosmetica".
L'attenzione dei periti si era invece a lungo soffermata
su un terzo livello di plagio, "costituito dalla
identità delle specifiche funzionali". Il consulente
di parte civile aveva infatti statisticamente provato
che gli analisti ed i programmatori del programma
"incriminato" avevano avuto la possibilità di conoscere le specifiche tecniche del programma "originale",
probabilmente mediante reverse engineering, stante
l'esiguità delle istruzioni del programma originale
(costituito da circa 200 istruzioni). A seguito di
tale conoscenza avevano poi realizzato un programma
"nuovo" che, tuttavia, era basato sul lavoro
preparatorio predisposto per il programma originale.
A questo punto il giudice penale doveva verificare se tale
tipologia di plagio potesse condurre ad una sanzione
ovvero se bisognasse assolvere l'imputato. In primo
luogo si doveva stabilire se il materiale preparatorio
necessario per la realizzazione di un programma fosse
oggetto di tutela, di seguito era necessario verificare
se l'eventuale violazione della tutela potesse condurre
a sanzioni penali ovvero solo a conseguenze di tipo
civilistico.
Ebbene, il Pretore di Modena individuava esattamente nella
Legge sul diritto d'autore (art. 2, punto n. 8) la
norma che concede tutela anche al materiale preparatorio.
Occorre inoltre precisare che, una ulteriore norma
della Legge sul diritto d'autore, autorizza esplicitamente
l'attività di studio e di prova di un programma al
fine di determinare le idee ed i principi su cui è
basato ogni elemento del programma (ossia l'attività
che viene comunemente definita reverse engineering)
solo se compiuta dal legittimo utilizzatore ed è invece
implicitamente vietata per ogni altra terza parte
(vds in seguito il capitolo dedicato ai diritti dell'utilizzatore).
Da ciò, il Pretore di Modena, deduceva l'illiceità del
plagio delle "specifiche funzionali e financo
dell'osservazione, studio, analisi, prova di un programma
da altri realizzato". Detta illiceità doveva
però rimanere di natura civilistica, stante il fatto
che la previsione della sanzione penale per la duplicazione
abusiva dei programmi non si "allarga" anche
al plagio dei lavori preparatori.
In altri termini, nel concetto di programma non rientrerebbe
il "lavoro preparatorio" in quanto non espressamente
previsto dalla norma penale; quest'ultima infatti
punisce solo chi, abusivamente, realizza una copia
identica a quella del software originale, mentre non
viene punito chi realizza un programma completamente
diverso, pur usufruendo del lavoro preparatorio altrui.
Il Pretore, pertanto, concludeva la sentenza assolvendo
il titolare della società che aveva realizzato il
programma informatico "incriminato", lasciando
al realizzatore del programma "originale"
la sola possibilità di rivolgersi al giudice civile
per trovare la piena tutela dei propri diritti. La
previsione della sanzione penale, infatti (secondo
il pretore di Modena), mirerebbe a scoraggiare "il
diffuso fenomeno della riproduzione a scopo di lucro
del software di largo consumo", mentre ogni altra
violazione dei diritti, derivanti dalla realizzazione
del software, dovrebbe essere sanzionata in sede civile.
La sentenza appena illustrata, ci permette di meglio esporre
la differenza sussistente fra la tutela delle idee
e dei principi che stanno alla base di un programma
e la tutela del materiale preparatorio per la realizzazione
del programma.
Circa le "idee ed i principi" la legge ne esclude
la tutela, mentre per il "lavoro preparatorio"
vi è tutela, pur con i limiti suindicati (art. 2,
punto 8, l.d.a.).
Per comprendere appieno cosa il legislatore intenda, bisogna
ricordare che il progetto di direttiva europea sulla
tutela del software - alla quale l'Italia si è adeguata
nel 1993 - escludeva la tutela per "idee, principi,
logica, algoritmi o linguaggi di programmazione sui
cui è basato il programma". Peraltro, qualora
tali idee e principi trovino la possibilità di una
estrinsecazione formale, (di una "traduzione
tecnica") nel lavoro preparatorio o nel programma
vero e proprio, ecco che potranno essere tutelati,
seppur in via indiretta. In sostanza, la scelta fatta
da tutti i legislatori europei è quella di concedere
piena tutela alla "espressione formale"
del software, mentre il contenuto (ossia le idee,
i principi, gli algoritmi) sul quale si fonda il software
non può essere tutelato, qualora non si estrinsechi
formalmente. Il principio giuridico è stato piu' volte
ribadito anche dai nostri giudici ancor prima che
la legge sulla tutela del software fosse emanata.
Fin dal dicembre 1984, infatti,
il Tribunale di Monza sostenne che "la
tutela apprestata dal diritto d'autore implica la
scindibilità della forma interna -intendendosi per
tale la particolare organizzazione data dall'autore
all'idea- dal contenuto ideologico".
Infine, in merito al "lavoro preparatorio", si
osserva che la protezione è assicurata solo qualora
sia di natura tale da consentire la realizzazione
di un programma per elaboratore in una fase successiva.
Non potranno quindi essere suscettibili di tutela
una serie di indicazioni o una traccia di lavoro,
mentre è tutelabile una attività più completa che,
se comunicata, permetta al programmatore di realizzare
il software. Da ciò consegue che fra gli elementi
tutelabili si fanno comunemente rientrare il "diagramma
di flusso" ed il "diagramma a blocchi",
ossia l'attività svolta dall'analista che rappresenta
in forma schematica lo sviluppo dell'algoritmo pensato
(alcuni la definiscono l'architettura del programma),
nonchè la serie di istruzioni analitiche - predisposte
dal programmatore - che permettono di raggiungere
il risultato voluto predisposte dal programmatore.
Non si ritiene che possano rientrare nel concetto
di "lavoro preparatorio" elementi più parziali
rispetto ai due descritti in precedenza, ossia le
fasi di analisi e descrizione del problema, nonchè
la fase di scomposizione del problema in sottoproblemi
particolari (metodo top-down).
V
- Diritto esclusivo di riproduzione (indice)
L'art. 64 - bis della l.d.a. precisa analiticamente i diritti
esclusivi conferiti all'autore di software nel momento
in cui crea un nuovo programma originale e creativo.
L'art. 64 - bis, lett a), della l.d.a., conferisce all'autore
o al produttore di software il diritto esclusivo di
effettuare o autorizzare la riproduzione, permanente
o temporanea, totale o parziale del programma per
elaboratore, con qualsiasi mezzo o in qualsiasi forma.
Nella misura in cui operazioni quali il caricamento,
la visualizzazione, l'esecuzione, la trasmissione
o la memorizzazione del programma per elaboratore
richiedano una riproduzione, anche tali operazioni
sono soggette all'autorizzazione del titolare dei
diritti esclusivi;
La norma regola il diritto esclusivo di riprodurre il programma;
in altre parole, senza autorizzazione del titolare
dei diritti esclusivi, nessuno può copiare un programma
altrui.
La norma ha rilevanti conseguenze penali e civili.
Per le conseguenze penali si rinvia all'esame degli artt.
171 e seguenti della l.d.a..
In merito alle conseguenze civili si osserva che, senza
autorizzazione del titolare dei diritti esclusivi
di utilizzazione, non solo non si possono riprodurre
i programmi pur leggittimamente acquistati, ma non
possono nemmeno essere provati o visionati da terzi,
qualora la visualizzazione del programma richieda
una riproduzione. Il semplice "caricamento"
e visualizzazione del programma tramite un pc, creerebbe
infatti una copia dello stesso (installata o anche
solo memorizzata sul pc) non autorizzata. Affinchè
non sorgano controversie è quindi necessario regolamentare
analiticamente ogni cessione di programma fra produttore
e rivenditore, specificando il numero di copie destinate
alla commercializzazione e quelle destinate alle dimostrazioni.
Anche l'utente finale non può riprodurre programmi senza
l'autorizzazione del titolare dei diritti esclusivi
di utilizzazione, in particolare non è legittima la
c.d. pirateria aziendale, ossia la duplicazione abusiva
del software effettuato per risparmiare sui costi
aziendali e non a fini commerciali (ad es. acquisto
una sola copia del sistema operativo Windows 98 e
poi la duplico per installare il programma su tutti
i pc della mia azienda).
Il divieto di riproduzione è però mitigato dagli Artt.
64-ter e 64-quater l.d.a. che si esamineranno in seguito.
VI
- Diritto esclusivo di traduzione e modificazione
(indice)
La disciplina delle modificazioni, trasformazioi o elaborazioni
del software è regolata dall'Art. 64-bis, lett. b,
della l.d.a., il quale prevede che solo l'autore abbia
il diritto di effettuare o autorizzare la modificazione
del prorio programma, nonchè la riproduzione dell'opera
che ne risulti, senza pregiudizio dei diritti di chi
modifica il programma.
Detto articolo va
applicato alle tre fattispecie tipiche relative alle
elaborazioni:
1. elaborazioni non aventi carattere creativo;
tali elaborazioni devono essere preventivamente autorizzate
dall'autore del programma originario, così come deve
essere autorizzata ogni riproduzione e diffusione
dell'opera che risulti a seguito di tali modifiche
non creative; qualora si riproduca senza autorizzazione
un opera "elaborata" si rischiano le pene
stabilite dall'art. 171, lett. c, della legge sul
diritto d'autore (multa fino a L. 4.000.000). L'autore
delle elaborazioni non creative ha solo il diritto
ad un equo compenso.
2. elaborazioni parziali aventi carattere creativo ma non
tali da produrre un'opera autonoma;
anche in tale situazione le elaborazioni devono essere
preventimente autorizzate dall'autore del programma
originario; l'autore delle elaborazioni ha diritto
ad un equo compenso e ha diritto ad essere riconosciuto
autore delle elaborazioni. Il diritto di riproduzione
dell'opera che risulti a seguito delle elaborazioni
creative appartiene all'autore del programma originario;
3. elaborazioni aventi carattere creativo e tali da produrre
un'opera autonoma, il cui nucleo originale precedente
è riconoscibile solo quale traccia o spunto ispiratore;
in quest'ultimo caso l'autore delle elaborazioni (e della
conseguente nuova opera) non abbisogna di alcun consenso
da parte dell'autore dell'opera precedente e potrà
sfruttare direttamente tale opera "nuova e creativa".
In merito alla possibilità per il legittimo acquirente
del programma di modificare il programma per correggerne
gli errori (previsto dall'art. 64 - ter della l.d.a.)
si rinvia al pragrafo dedicato ai "diritti del
cliente".
VII
- Diritto esclusivo di distribuzione al pubblico
(indice)
In base all'art. 64 - bis, lett. c, della l.d.a., ogni
forma di distribuzione al pubblico di software (commercio
attraverso punti vendita, inserimento di programmi
in un sito internet per farne commercio elettronico,
utilizzo di videogames in una sala giochi) deve essere
espressamente autorizzata dal titolare dei diritti
esclusivi di utilizzazione economica. Come già indicato
nella premessa, ogni singolo diritto di commercializzazione
dovrà essere espressamente trasmesso o autorizzato,
pertanto chi abbia avuto autorizzazione alla vendita,
non potrà noleggiare e viceversa, chi abbia avuto
autorizzazione alla vendita unitamente ad un pc, non
potrà vendere il software distinto dalla vendita di
un pc.
La norma in esame, regola anche il c.d. principio dell'esaurimento
del diritto di distribuzione: "la prima vendita
di una copia del programma nella Comunità Economica
Europea da parte del titolare dei diritti, o con il
suo consenso, esaurisce il diritto di distribuzione
di detta copia all'interno della Comunità, ad eccezione
del diritto di controllare l'ulteriore locazione del
programma o di una copia dello stesso". In sostanza: quando una copia del programma viene venduta,
i successivi trasferimenti di quella copia (dal compratore
a terzi) non potranno più essere controllati dal titolare
dei diritti esclusivi. L'esaurimento non si estende
però al diritto esclusivo di locazione, che dovrà
essere sempre espressamente autorizzata. E' altresì
chiaro che la vendita di una copia del programma non
consente all'acquirente di riprodurla o modificarla
salvo quanto stabilito dall'Art. 64-ter, 1° comma.
VIII
Software ceduto gratuitamente
(indice)
(shareware,
copie beta, freeware)
L'art. 17, secondo comma, della l.d.a.1, prevede che le
opere tutelate dal diritto d'autore, anche se regalate
dal titolare dei diritti esclusivi, non possano essere
distribuite al pubblico senza autorizzazione. Per
le opere regalate o diffuse a fini promozionali, il
titolare dei diritti esclusivi conserva infatti il
diritto di contrallarne l'ulteriore distribuzione.
La norma riveste notevole importanza in riferimento alla
regolamentazione dei programmi shareware, copie beta,
freeware, ecc. I programmi freeware vengono rilasciati
gratuitamente dagli autori (solitamente attraverso
internet), i quali confidano nell'ampia diffusione
del programma per successivamente proporre agli acquirenti
aggiornamenti degli stessi, a pagamento.
Per software shareware si intendono i programmi -distribuiti
mediante riviste, CD-Rom, Bbs od Internet- il cui
utilizzo iniziale viene concesso gratuitamente, al
fine di permettere al cliente la verifica delle potenzialità;
successivamente, qualora l'utente intenda proseguire
nell'utilizzo e voglia ricevere la versione completa
ovvero aggiornata
del programma che sta utilizzando, dovrà corrispondere
all'autore una somma corrispondente al prezzo del
programma.
La formula assomiglia molto alla c.d. vendita con riserva
di gradimento, pur con rilevanti deroghe e molteplici
diversificazioni. Non pochi sono infatti coloro che
invece di vendere il programma, lo concedono in licenza
d'uso per un certo periodo, ovvero cedono gratuitamente
il software shareware solo per far conoscere al pubblico
le proprie capacità, sperando che qualcuno gli commissioni
un programma ad hoc, eccetera, eccetera
I programmi beta sono, solitamente, nuove versioni di programmi
già presenti sul mercato, che la software house rilascia
-gratuitamente- senza alcuna garanzia di funzionamento,
affinchè la clientela più affezionata le possa provare
e possa verificare l'esistenza di eventuali bug o
malfunzionamenti.
Detti programmi, presenti su internet o in CD acclusi a
riviste del settore, vengono rilasciati dagli autori
a scopo promozionale, permettendo esplicitamente il
solo utilizzo del programma. Non raramente, tuttavia,
gestori di siti internet o distributori commerciali
di software duplicano e commercializzano tali programmi,
senza chiedere autorizzazione alcuna agli autori.
Tale comportamento viene posto in essere in violazione
della norma suindicata e della normativa che tutela
con sanzioni penali la commercializzazione e la duplicazione
abusiva di software (artt. 171 e seguenti della l.d.a.)
In applicazione della disposizione in oggetto, deve quindi
concludersi che i programmi diffusi gratuitamente,
o comunque a scopi promozionali, non possono essere
ridistribuiti dal ricevente senza autorizzazione espressa
del titolare dei diritti esclusivi.
DIRITTI DEL CLIENTE (indice)
Modifica
e manutenzione del programma
L'art. 64 - ter, 1° comma, della l.d.a. permette, al legittimo
acquirente, di riprodurre, modificare, adattare il
programma quando ciò sia necessario per permetterne
il normale utilizzo o per correggerne gli errori;
in sostanza si permette all'utilizzatore di manutenere
il software senza chiedere l'autorizzazione al titolare
dei diritti esclusivi di utilizzazione economica.
La giurisprudenza (trib. Milano sent. 25.10.93) ha
interpretato la norma affermando che la facoltà dell'utente
di modificare il programma è sempre ammessa quando
si tratti di assicurarne l'interoperabilità con altri
programmi. Tale libera attività del legittimo acquirente
può tuttavia essere impedita per contratto.
L'art. 64-ter della legge sul diritto d'autore sembra concedere
al solo legittimo acquirente del programma la facoltà
di duplicare e modificare il programma per correggerne
gli errori. Tale facoltà non sembra possa essere trasmessa
a terzi stante la mancata previsione legislativa (che
è invece presente nell'Art. 64-quater ove si ammette
la decompilazione operata da terzi che la eseguano
per conto dell'utilizzatore).
Back
- up (Copia di riserva)
L'Art. 64-ter, 1° comma della l.d.a. permette all'utente
di predisporre (gratuitamente e senza preventiva autorizzazione)
una copia di riserva del programma che sta usando.
La legge non impone alcun obbligo circa il deposito della
copia di back-up. E' comunque opportuno stipulare
un apposito contratto dal quale risulti il luogo esatto
ove è depositata la copia di sicurezza.
La copia di riserva può essere utilizzata quando è necessario
ripristinare la funzionalità del programma. L'Art.
64-ter, 2° comma, permette infatti all'utente di
utilizzare una copia di riserva del programma
quando non è possibile (ad es. per sopravvenuti danneggiamenti)
utilizzare il programma "originale".
L'art. 64-ter, 2° comma, della legge sul diritto d'autore
stabilisce che non può essere impedito per contratto,
al legittimo utilizzatore, di effettuare una copia
di riserva del programma. Il titolare dei diritti
esclusivi sul software può evitare che l'utilizzatore
faccia copie di riserva del programma solo fornendo
a quest'ultimo supporti di riserva.
Studio
del programma
l'Art. 64-ter, 3° comma della l.d.a., permette al legittimo
utilizzatore di studiare il programma (sono nulli
i patti contrari); tale diritto può essere però esercitato
solo durante le operazioni di caricamento, visualizzazione,
esecuzione,
trasmissione o memorizzazione del programma.
La legge ammette unicamente quell'attività di studio
definita "black box analysis": l'analisi
del programma deve arrestarsi alle deduzioni che è
possibile trarre a seguito dell'osservazione dall'esterno
del modo in cui il programma funziona. Rimangono segreti
(salvo espressa autorizzazione e salvo le informazioni
relative alle interfacce acquisite ex art. 64-quater
l.d.a.) gli elementi del software che non sono prontamente
accessibili sulla base dello studio dall'esterno.
Argomentando in base a tale autorizzazione "legale"
allo studio, una parte della dottrina afferma esser
legittima la duplicazione del programma per studiarne
il funzionamento.
Le clausole contrattuali pattuite in violazione di quanto
appena detto sono
nulle. Non sono invece nulli i patti con i
quali si limita lo sfruttamento o la comunicazione
a terzi di quanto appreso attraverso la sperimentazione
del software. Tali patti tuttavia, potrebbero essere
considerati nulli ove limitino la concorrenza o violino
la disciplina antitrust: negli Stati Uniti la giurisprudenza
dichiara, ad es., nulla la clausola che vieta la realizzazione
di un programma avente lo stesso scopo pratico di
quello licenziato.
E' tuttavia da ricordare che per legge rimangono segreti
(salvo espressa autorizzazione e salvo le informazioni
relative alle interfacce acquisite ex art. 64-quater)
gli elementi del software che non sono prontamente
accessibili sulla base dello studio dall'esterno.
Reverse
engineering (decompilazione)
L'Art.64-quater della l.d.a. prevede che l'attività di
decompilazione (ossia la riproduzione e la traduzione
del codice del programma da programma eseguibile a
programma compilato) possa essere effettuata dal legittimo
utilizzatore (o da terzi autorizzati dall'utilizzatore)
senza l'autorizzazione del titolare dei diritti esclusivi,
a condizione che le informazioni per conseguire l'interoperabilità
non siano già facilmente accessibili senza decompilazione
Ogni clausola contrattuale pattuita in violazione
di detto principio è nulla.
L'attività di decompilazione deve però limitarsi alle parti
del programma necessarie per conseguire l'interoperabilità
e le informazioni ottenute non possono essere utilizzate
per produrre un programma simile a quello decompilato
o per arrecare indebitamente pregiudizio agli interessi
del titolare dei diritti esclusivi.
La possibilità di decompilare un programma è concessa dalla
legge per favorire un mercato informatico concorrenziale
e per permettere ai produttori indipendenti di realizzare
programmi compatibili.
La decompilazione non è ammessa per nessun altro scopo,
neanche ai fini di manutenzione (il diritto esclusivo
di elaborazione appartiene al titolare dei diritti
esclusivi). La norma è, comunque, gia oggetto di notevole
dispute, si ricorda infatti che il tribunale di Milano
(v. sopra a proposito del diritto di manutenzione
concesso al cliente) ha permesso la modificazione
del programma al fine di renderlo interoperabile con
altri creati autonomamente.
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